“新常态”下建筑业法律风险防范

时间：2016-04-20 作者：法律事务部廖布泽

“新常态”下建筑业的新特点
经过改革开放以来30年经济高速发展，中国经济进入了“新常态”。增长速度正从高速增长转向中高速增长；经济发展方式从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长；经济结构正从增量扩能为主转向调整存量、做优增量并存的深度调整；经济发展动力正从传统增长点转向新的增长点。整个宏观经济进入新常态按照四个“转向”在调整，作为传统行业的建筑业不可能置身事外。在此背景之下，建筑行业呈现出以下新特点：第一，投资增速放缓。建筑业依赖国家固定资产投资拉动的高速增长已经成为历史，企业追求规模效益的时代已经结束，产业的供求矛盾将更加突出；第二，行业无序竞争的局面正在扭转，市场回归理性，企业将面临诚信与严管新的考验；第三，企业在转型中寻求新的经济增长点，商业模式与服务内涵将逐步发生变化；第四，是建筑人力成本持续增高，企业运营成本将进一步增加。
任何商业活动都存在着不同程度的风险，任何企业效益的背后都不是绝对的零风险。在“新常态”之下，市场中的不确定因素增多，要求市场主体进一步提高准确识别和管控风险的能力，其中的重点之一便是法律风险的识别与防范。

“新常态”下的法律风险要点
建筑行业因产业链条长、牵涉主体广泛、项目流程复杂，在业务运作中风险重重。建筑企业风险来源多种多样，既受到宏观层面政策、法律变更的影响，也受到公司内部管理制度能否得到有效贯彻执行的制约。在众多风险点中，法律风险是企业经营中极为关键，也是最可控的风险之一。目前，我国建筑行业法律法规体系基本形成，工程项目管理体制逐步完善，公司内部治理日趋规范。但是受行业环境和业务特点的影响，当前建筑装饰行业应当重点关注以下法律风险：
一、工程垫资的法律风险。垫资，是指按照工程项目的资金情况，工程项目对外付款大于项目已收款或者应收款合计所形成的代垫支出的资金。在建设合同法律关系中，与建设人和发包人相比，承包人往往处于较为弱势的地位，行业竞争也比较激烈，为扩大业务，往往承接垫资的项目。承包人垫资既有自有资金，也有使用银行贷款，在使用银行贷款进行垫资的情况下还承担着贷款逾期不能偿还的法律风险，这大大加重了企业的运营负担和融资成本。
二、赊欠材料、设备款的风险。从本质上说，赊欠材料、设备款的风险是垫资风险的延续。在垫资施工的情况下，承包人为了能够加快工期进度、或者在至少不延误工期的同时，尽量减少资金投入，常常会通过赊欠材料、设备款的做法来节省前期开支。如此，不但难以保证所购置的材料、设备的质量，而且购买价格亦会与支付现金时有所不同，甚至有时还会出现被追讨材料款、设备购置费的诉讼风险。
三、拖欠工程款的法律风险。拖欠工程款是建筑业最常见的法律风险之一，主要表现为业主或者总包方（人）在施工过程中未按照合同的约定支付相应的履约保证金、工程预付款、进度款、结算款、质量保证金等款项。施工企业由于处于弱势地位时常不得不迁就业主或总包方的要求和条件，甚至满足其不合理的要求，这给企业经营带来极大的经营风险和财务风险。
四、项目挂靠的法律风险。建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。应该说挂靠使得一些企业在短期时间内做大，取得了一定的成就，但是，挂靠本身是非法行为，在工程质量管理和安全管理等方面存在着巨大的法律风险。在挂靠模式下，被挂靠企业收取的管理费是有限的，但是承担的责任却有可能是无限的。项目挂靠中，被挂靠单位难以对挂靠人的经营活动进行有效的监督，挂靠人往往超越挂靠协议的权限进行经营活动，甚至以被挂靠人的名义从事违法活动，如违规利用项目公章，或者私刻印章、伪造公司印信对外从事违法犯罪活动，给企业带来极大的法律风险。这些行为可能导致建筑施工合同无效、被挂靠企业对建设工程的质量承担连带责任、对建设工程的对外债务承担法律责任、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任，管理费被没收、被行政主管机关予以行政处罚等风险。
五、企业用工的法律风险。建筑业属劳动密集型产业，用工需求量大，管理难度大，用工具有流动性、分散性、短期性、阶段性、多工种配合等特点。当前建筑业用工方面主要存在用工不规范问题，极易发生劳资纠纷、劳动者损害等法律风险，轻则影响企业的正产运营和工作秩序，重则导致企业承担相应的行政责任或刑事责任，影响公司形象和正常经营。

“新常态”下法律风险防范
一、加强事前风险防范，做好合规管理工作。
1.严格执行合同审核流程，做到工作留痕，权责分明；
2.加强合同主体背景审查，通过互联网等平台，多方面、全方位的收集合同主体的相关信息，如资信等级、涉诉涉罚信息等，综合判断合同相对方的履约能力；
  3.在合同审核过程中，严格仔细审核相关合同条款，尤其是涉及本公司权利义务的条款，对于其中不合法、不合理的内容应当进行有效交涉、予以规避，尽力做到趋利避害；
4.不断加强自身学习能力，加强与同行之间的交流互动，深入理解建筑行业特点和商业模式，及时掌握行业发展动态，进一步提高实质审核能力。
二、加强项目的事中、事后法律风险管控。
对已签订的各种合同和文件形成完备的电子档案，找到合同签订、履行过程中可能出现的薄弱环节，总结经验教训，提前制定各种减少合同纠纷的预防措施。在工程进展中，根据分公司和其他部门的反馈信息，检查发现合同执行过程中存在的问题，依照法律的规定和合同的约定加以解决，以提高合同的履约效率。在事后仲裁、诉讼阶段，全面综合研究案情，根据个案特点制定合理可行的诉讼策略，提高仲裁和诉讼水平。
  三、加强与公司各部门的协调与合作，增强法务工作的黏性。法务工作的顺利进行，离不开公司其他业务部门的配合与协作，增强法务部门与其他业务部门的黏性是法务工作的重要部分。
1.对于重大的合同或者暂时不能解决的争议问题，应当及时与业务部门进行沟通联系，同时保留联系的记录和流程；
2.对于业务部门反复发生或出错率较高的问题，定期组织培训予以消化吸收，加强业务部门对法务工作的认识和理解，提高法务工作的效率；
  3.在日常工作中，对于其他部门提出的与业务没有直接联系的法律问题，也应当积极热情的予以帮助和解决，与其他业务部门建立良性互助的关系。
建筑业的“新常态”对公司的发展而言，既是挑战，也是机遇。2016年法务部同仁将继续坚持以公司利益为核心，秉持勤勉审慎的态度，与公司各部门精诚合作，以专业的技能和饱满的热情，勇于担当，为公司发展保驾护航！